Publicación: El derecho consuetudinario frente al derecho nacional

 

El derecho consuetudinario frente al derecho nacional : Los conflictos jurídicos e irenológicos en el caso del distrito peruano de Amantani

Existen diferentes grupos culturales en Perú, muchos de los cuales poseen su propio sistema de resolución de conflictos a través de la costumbre local. Sin embargo, cuando esta costumbre local o derecho consuetudinario se confronta con el derecho nacional de inspiración europea, nace una suerte de fusión jurídico-cultural en la cual el derecho consuetudinario pierde parte de su arraigo cultural a causa de ciertas condiciones prescritas desde un grupo cultural mayoritario.

Esta problemática se refleja por ejemplo en el distrito peruano de Amantaní, compuesto de islas en el lago Titicaca, ya que sus habitantes poseen su propio derecho consuetudinario frente al cual el derecho nacional trata de afirmarse. Así, aunque la Constitución peruana reconoce al derecho consuetudinario de los pueblos originarios, esta los conmina, por ejemplo, al respeto de los derechos fundamentales de la persona que son el fruto de una importación desde Occidente.

Pero acaso ¿aquello que un pueblo considera como fundamental debe ser fundamental para todos? Y aun más importante: ¿un grupo cultural mayoritario o con poder posee legitimidad para imponer un modelo jurídico a otros grupos culturales? De hecho, tal vez los derechos fundamentales transmiten una serie de parámetros para la protección del Ser humano, pero tal vez la forma a través de la cual son propuestos fuera de Occidente demuestra la existencia de un proceso etnocentrista casi invisible de uniformización. Es decir un proceso de modelización represiva desde un sistema cultural dominante hacia sistemas culturales dominados, en el cual estos últimos resultan violentados estructuralmente por cuanto la consecuencia del fenómeno de modelización a través del derecho conllevaría a su alienación cultural.

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La situacion de los derechos de los privados de libertad en Latinoamerica

Ponencia expuesta por Carlos Gonzalez-Palacios en el Coloquio "Defender en justicia la causa de la personas detenidas", Senado de la Republica Francesa - Paris, 25-26 de enero 2013.

En Latinoamérica la imagen de las prisiones es muy negativa, no lo es menos la imagen que se tiene de las personas internas en los centros penitenciarios. Dicho sea de paso, los marcos jurídicos de distintos Estados han optado por remplazar la denominación prisiones por la de “centros de privación de libertad”. Con ello se alude a la única restricción a la libertad de ir y venir del sentenciado. Sin embargo muchas veces parece que se confunde a las prisiones con “centros de privaciones de todas las libertades” puesto que las personas que allí se encuentran detenidas ven restringidas muchas de sus libertades públicas y muchos de sus derechos fundamentales, aun cuando el marco jurídico les reserva derechos inalienables en toda circunstancia.

Un breve estado de la cuestión basta para darse cuenta que la situación en materia de respeto de los Derechos Humanos de los privados de libertad es precario. En ese sentido un estudio elaborado por investigadores de la Facultad Latinoamericana de Ciencias Sociales (FLACSO) pone en evidencia la sobrepoblación carcéral en muchas de las prisiones latinoamericanas. En Argentina por ejemplo, existen cerca de 54 mil privados de libertad, y solo un aproximado de 34 mil espacios para albergarlos. El mismo estudio determina que en Colombia 43% de los privados de libertad no han sido condenados por un juez. Aunque esta cifra parece muy elevada, no es más que el mejor ejemplo en toda la región latina. Es decir que en los demás países el porcentaje de privados de libertad sin sentencia se sitúa por encima de 43%, en algunos casos llegando a 70% como en Bolivia o Uruguay, o avecinan los 90% como en Honduras.

Por supuesto estas cifras demuestran que el contexto de las prisiones  es poco respetuoso, en primer lugar, de los derechos sociales (allí está el ejemplo del hacinamiento) y, en segundo lugar, es poco respetuoso de las libertades públicas (puesto que las garantías judiciales de ser juzgado en un tiempo razonable son puestas de lado). En otros términos se trata de saber aquí si posible defenderse ante la Justicia cuando el contexto penitenciario es injusto por su ilegalidad.

En ese sentido les propongo observar, en un primer momento, que en Latinoamérica existe una serie de derechos fundamentales avanzados aplicables a los privados de libertad, pero que estos se muestran inefectivos (I). Luego en un segundo momento veremos que los aportes conceptuales y jurídicos de algunos de los actores en materia de derechos de los privados de libertad se confrontan a dificultades sociales/sociológicas que impiden que los Derechos Humanos primen (II).

De mas está decir que sobrevolaremos estos puntos a nivel interamericano, aunque también hemos creído conveniente de combinar esta demostración con un ejemplo del derecho interno: el caso peruano, quien constituyen una muestra a pequeña escala de la realidad latinoamericana (que conjuga sobrepoblación carcelaria, un presupuesto de solo 2% del PBI a la Justicia, y que posee un sistema institucional parecido al que existe en los demás Estados de la región).

I-                    Un marco jurídico favorable al respeto de los Derechos Humanos de los privados de libertad… pero sin efectividad

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, quien es el texto de referencia en materia de protección de los Derechos Humanos en la región, prevé diversas garantías generales y particulares a las personas privadas de libertad. Se otorgan derechos por ejemplo en el articulo 5 sobre el derecho a la integridad personal; en el articulo 7 sobre el derecho a la libertad personal; o en el artículo 8 que asegura diversas garantías judiciales para un debido proceso. De esta forma los particulares pueden atacar en justicia a sus Estados, de forma subsidiaria, cuando estos incumplen los principios y derechos previstos por la Convención Americana antes señalada. Así por ejemplo en un caso Hnos. Peirano Basso vs. Uruguay del 2009, la Comisión interamericana establece un informe en el cual concluye que el Estado incurre en actos incompatibles con el articulo 8-1 de la Convención, al demostrarse que la prolongación de la detención de dos hermanos durante 4 años, sin inculpación ni juicio, era desproporcionada con respecto al principio de tiempo razonable del debido proceso. Por tal motivo según la Comisión, Uruguay violaba las garantías judiciales de los demandantes.

Ahora bien, si en derecho interamericano existen garantías normativas, en los marcos jurídicos internos a cada Estado también van a existir un sin número de derechos unos más vanguardistas que otros. Por ejemplo en el caso peruano se extienden garantías generales a todas las personas a partir del artículo 1ro de la Constitución que reconoce “la protección de la persona y de su dignidad”. Asimismo la Constitución  reserva algunas líneas a los centros de privación de libertad en su artículo 139-22 en el cual se enuncia que “El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad”. En ese sentido es interesante observar que en un caso del 2005[1] el Tribunal Constitucional considera que la pena de perpetuidad sin posibilidades de revisión no es compatible con el derecho-principio de dignidad humana, ni con las finalidades constitucionales de las penas. En otros términos, prosiguen los jueces constitucionales, si la Constitución prevé una reincorporación en la sociedad, esta reincorporación tiene que poderse vislumbrar durante el periodo de restricción de libertad. Por tanto si una pena es intemporalmente ilimitada, es decir sin posibilidad de liberación, no se permitiría entonces deducir que la finalidad de dicha pena sea compatible con la posibilidad de reincorporación que la Constitución prevé.

Hay que señalar que a imagen de otros Estados de la región, en Perú existe el derecho de la ejecución de penas y que este está compilado en el Código de Ejecución Penal que reconoce una serie de derechos. Se prevé allí que “las medidas de privación de libertad estarán exentas de tortura o de tratamiento inhumano o humillante… que atente contra la dignidad del interno”, además se estipula que “el Sistema penitenciario acoge las disposiciones, conclusiones, y recomendaciones de la Naciones Unidas”[2]. El mismo Código enmarca estrictamente la sanciones disciplinarias en las prisiones (art.27), o se pronuncia sobre las condiciones de salud física y mental de estos (art.76), o también se asegura un nivel adecuado de alimentación (lo cual significa que existe un derecho a la alimentación para estas personas) (art.17). Sin embargo lo dispuesto por este Código parece tener un rengo meramente declarativo si se les compara con algunos de los resultados hechos por la investigación llevada a cabo por la FLACSO. Allí se determina por ejemplo que en Perú el gasto por alimentación representa en promedio 75 centavos de dólar por día y por interno, lo cual está muy al margen de la alimentación balanceada y variada que se puede esperar del artículo 17 del Código de Ejecución Penal.

En suma, existen muchos derechos, pero estos son poco efectivos. No obstante si existe un campo en el cual la Constitución va a ser útil para los privados de libertad es en materia de recursos judiciales. En efecto el artículo 200 de la Constitución peruana establece mecanismos judiciales destinados a prevenir o hacer cesar violaciones a los derechos fundamentales. El acceso a estos mecanismos está abierto a todas personas que tengan un interés en la acción judicial. Se tiene por un lado al Habeas Corpus, orientado a la protección de las libertades individuales, y por otro lado, a la acción de amparo, quien busca proteger al individuo de la violación de sus demás derechos constitucionales otros que las libertades individuales. En el caso de los detenidos, son ellos mismos o sus abogados o sus familiares quienes podrán accionar estos mecanismos de pedido judicial. Sobre estos recursos excepcionales se señala que el sistema interamericano de protección de los Derechos Humanos pide a los Estados que creen y/ mantengan este tipo de procedimientos, véanse los artículos 7.6 y sobre todo el 25-1 de la Convención Americana.

Volviendo al caso peruano, en 2002 por ejemplo se observa la aplicación de los recursos precitados. En un caso sobre la emblemática prisión de Challapalca, los familiares de los privados de libertad usaron el artículo 200 de la Constitución con el fin de formar una acción de Amparo alegando que la salud de sus familiares internos estaba puesta en peligro por las características de la prisión. En efecto el estado había construido una prisión a 4650 metros de altura donde fueron llevados internos (muchos de los cuales habían sido sentenciados por crímenes graves) que no se acostumbraron a dicha altura y al frio que allí hacia. A esto se añadía que las condiciones de acceso eran difíciles y hasta peligrosas para los familiares y abogados. En dicho caso el Tribunal Constitucional da razón a las familias de los internos sobre la única cuestión de los problemas de salud de los detenidos. Los jueces no analizaron sin embargo el fundamento del pedido bajo el propio derecho a la salud puesto que este no es considerado como un derecho fundamental por no estar incluido en la Constitución. Sino que utilizaron una técnica de interpretación extensiva, que en este caso se aplicaba al derecho a la vida para que a partir de allí se suponga que si se afecta a la salud se afecta entonces a la vida, siendo esta última un derecho constitucional.

 

II-                  Los aportes de los actores en materia de personas privadas de libertad y la confrontación con los a priori sociales

A nivel de las organizaciones preocupadas por estas temáticas hay que distinguir, por un lado a las instituciones públicas (estatales e internacionales) y por otro lado a las ONG. En este último caso, podemos destacar el rol importante cumplido por Human Rights Watches o por Amnesty Internacional quienes dedican una atención importante a esta población. En ese sentido Amnesty internacional tiene un contacto estrecho con el terreno, organizan por ejemplo formaciones al interior de los penales. Ello les permite tener una mirada objetiva de los problemas cuando elaboran sus informes anuales en cada Estado, allí se reserva siempre un espacio para apuntalar los problemas en las prisiones y centros de detención.

A nivel interestatal hay que poner de relieve que existen dos actores en nuestro sentido principales en materia de trabajo para con la población privada de libertad. En primer lugar existe la Relatoría sobre los derechos de las personas privadas de libertad en las Américas, que actúa bajo mandato de la Comisión interamericana de Derechos Humanos[3]. En segundo lugar hay que señalar la existencia de una Secretaria Permanente de la Cumbre Judicial Iberoamericana, quien es un órgano de cooperación interestatal que reagrupa a 20 Estados latinoamericanos y a 3 Estados de la península Ibérica.

A escala nacional en el Perú hay que resaltar la existencia del ombudsman llamado Defensor del Pueblo, quien tiene una atención particular para con la situación de las personas privadas de libertad. Es así como entre 2003 y el 2012 este actor institucional ha elaborado seis informes especiales con respecto a la situación de esta población[4].

Estos diversos organismos van a desarrollar dos tipos de estrategias para mejorar los derechos de las personas privadas de libertad. La primera consiste en avocarse a un progreso conceptual evocando la necesidad de una protección más grande de esta población. La segunda estrategia busca utilizar al principio de igualdad para mejorar el trato y el acceso a la justicia de los privados de libertad.

Veamos primero la búsqueda del progreso conceptual. Aquí se trata de demostrar el carácter vulnerable de las personas privadas de libertad con respecto a quien goza de su libertad. En este sentido los trabajos preparatorios del XIV Cumbre Judicial Iberoamericana ponen en evidencia el carácter vulnerable de un cierto número de poblaciones en cuanto a su acceso a la justicia. Si fueron incluidas las temáticas habituales de género, edad, origen cultural, etc. lo innovador de estos trabajos consiste en incluir al tema del encierro y asociarlo a la vulnerabilidad. Estos trabajos fueron compilados en un tratado llamado “Las 100 reglas de Brasilia” destinado a mejorar la calidad de la justicia para las personas en situación de vulnerabilidad[5].

De manera general el artículo 3 de este tratado prevé que la persona en situación de vulnerabilidad es aquella que por causa de la edad, genero,… dificulta el ejercicio pleno frente al sistema jurídico de los derechos reconocidos por el orden jurídico. De forma más específica, los artículos 22 y 23 otorgan una definición al concepto de privación de libertad y lo enlazan a la vulnerabilidad. En ese sentido los privados de libertad se entienden como las personas encerradas por causa de sentencias dictadas por autoridades, pero también personas en espera de sus procesos judiciales o personas encerradas por problemas de salud mental, etc. Este reconocimiento de la vulnerabilidad por un órgano interestatal que actúa en favor del acceso a la justicia resulta importante en el sentido en que se demuestra, por deducción, que existe un riesgo de desventaja que desfavorece a las personas privadas de libertad.

Ahora bien, si esta población puede ser considerada como vulnerable, los jueces internos se ven confrontados a una disyuntiva y una paradoja. Por un lado está la postura de la doctrina y de los actores más sensibilizados quienes consideran a los presos como población vulnerable. Y por otro lado está la postura o percepción negativa de parte de la sociedad.

En el caso peruano existe un caso emblemático que revela este problema de percepción social. Son las palabras de los jueces del Tribunal Constitucional en un caso 5186 ciudadanos vs. Poder Ejecutivo y Poder Judicial de 2006 quienes tratan de desactivar toda idea que pretende establecer una diferencia de trato que la sociedad tiene con respecto a los privados de libertad. No se puede diferenciar al simple delincuente (como infractor incidental), del enemigo de la sociedad (quien es un infractor sistemático)[6]. Los jueces revelan que querer que se apliquen derechos constitucionales a los delincuentes y retirar esos derechos a los que se considera como enemigos de la sociedad es incompatible con los principios políticos de democracia (lo cual es una forma de apelar a la igualdad de derechos).

Para terminar, veamos un último punto, concerniente a la mejora de las condiciones de acceso a la justicia de los privados de libertad

Un informe de 2003 elaborado por el Relator sobre los derechos de las personas privadas de libertad en las Américas y retomado por el informe anual de Amnesty Internacional Perú, observa índices de tortura contra detenidos en dos prisiones peruanas de alta seguridad, la prisión de Yanamayo y la de Challapalca quienes se encuentran a 3800 y a 4650 metros sobre el nivel del mar respectivamente. El informe establece hechos que van contra los derechos a la integridad personal de los internos y de las personas que les rinden visita (familia y abogados defensores), esto viola su “derecho a una privación de libertad en condiciones dignas y seguras” según enuncia el párrafo 117 del informe precitado. Dicho texto va a retomar las conclusiones elaboradas por la Defensoría del Pueblo del Perú quien señala que las condiciones de detención dentro del penal de Challapalca son incompatibles con “los principios de resocialización y reintegración de los detenidos a la sociedad” e incompatibles también para con “el derecho de visita”[7] ya que esta se torna difícil y hasta peligrosa para los allegados y abogados. En esas no es ilógico preguntarse cómo se puede organizar correctamente une defensa judicial.

También, el informe induce a la incompatibilidad de las condiciones de detención en dichos locales con la normativa existente en derecho interno peruano y se señala al artículo 40 del Código de Ejecución Penal en el cual se estipula que el interno tiene derecho a entrevistarse y comunicar en privado con su abogado.

Sin embargo, este no es el único caso en donde se señalan incongruencias en materia de acceso a los derechos o de garantías judiciales del debido proceso. En 2006 el Tribunal Constitucional también ha puesto de relieve la desigualdad de armas entre una persona privada de libertad y una persona libre, véase en ese sentido el caso n° 06135-2006 –AA, en sus párrafos 6 et 7.

A modo de conclusión, se puede observar que si bien Latinoamérica consiste en una gran promesa para el progreso de los derechos de las personas privadas de libertad: por cuanto el marco jurídico es muy avanzado y el trabajo de las instituciones (fuera del Poder ejecutivo) es muy activo en la materia. Ello no debe de hacernos olvidar que la imagen que poseen todos los privados de libertad vehiculada por los a priori, impide que los políticos (es decir el Poder ejecutivo) actúen en el sentido de los Derechos Humanos. Es decir otorgando mas presupuesto a los penales, trabajando para que las condiciones de vida sean más humanas para prepararlos a la sociedad de mañana… en suma esta mala imagen social es una traba para que el derecho republicano traspase los muros de las prisiones.

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[1] Sentencia Tribunal Constitucional 00003-2005-AI, ver §15 à 20 in Landa Arroyo, C. Los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Lima, Palestra, 2010, p. 54 y s

[2] Artículos III, V y X del Código de Ejecución penal, Decreto ley n°654, 1991.

[3] Sus atributos son muy parecidos a los que posee cualquier Comité internacional de Naciones Unidas, véase en ese sentido : http://www.oas.org/en/iachr/pdl/mandate/mandate.asp

[4] Vease: http://www.defensoria.gob.pe/grupos-eatencion.php?des=17

[5] Vease: http://www.justiciachaco.gov.ar/pjch/contenido/varios/100reglas.pdf

[6] SENTENCIA DEL PLENO JURISDICCIONAL DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, PROCESO DE INCONSTITUCIONALIDAD, 5186 ciudadanos c. Poder Ejecutivo y Poder Legislativo, 9 de agosto de 2006, 003-2005-PI/TC, § 16. Voir en ce sens: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2006/00003-2005-AI.html

[7] Defensoría del Pueblo, Informe Defensorial Nº 073 de marzo de 2003, “Informe sobre el Establecimiento Penitenciario de Régimen Cerrado Especial de Challapalca”

La violencia estructural y su definición a través del concepto de paz

Aunque definir la paz es un ejercicio que puede parecer muy difícil, es muy común que se asocie este concepto a la ausencia de guerra. Sin embargo constatamos que en muchos de los Estados en los que actualmente no existe un conflicto armado, tampoco existe paz. La razón de esto es porque la paz no puede entenderse simplemente como la ausencia de guerra sino que debe de entenderse como la ausencia de todo tipo de violencia (Galtung, 2003). Pero por lógica, esto no resuelve el problema de definición precedente y nos lleva a preguntarnos que significa la violencia, con el fin de entender finalmente lo que es la paz.

En este sentido, la violencia está relacionada con las necesidades y con la realización del ser humano. Así, según el irenólogo noruego Johann Galtung, la violencia está presente cuando los seres humanos se ven influenciados de tal manera que sus realizaciones efectivas, somáticas y mentales, están por debajo de sus realizaciones potenciales.

Esto conlleva a decir en la práctica, que la violencia bloquea u obstaculiza el desarrollo de la persona, debido a limitantes que provienen de las estructuras sociales (Padilla, 1996). Si el individuo no se estaría realizando satisfactoriamente como persona, se le estará violentando y por ende no tendría una existencia pacifica puesto que estaría en conflicto permanente con alguien o con algo. A su vez, este conflicto permanente o falta de paz en la persona, lógicamente puede reflejarse en sus relaciones con los otros (Urrutia: 1996: 30) por la interrelación casi inevitable que existe entre los sujetos[1]. Así, aunque este esquema puede ocurrir de forma individual, también puede desarrollarse de manera colectiva y a gran escala. Provocando la existencia de una frustración de masa que tiene como consecuencia a las relaciones tensas entre clases o sociedades, que a su vez se reflejan en violencias directas (físicas o psicológicas) entre dichos grupos sociales.

Dicho en otros términos, el que aplica la violencia directa bien puede estar haciéndolo para destruir a la estructura que lo violenta a través de la violencia estructural (Galtung: 1981: 101). Por ello, algunas de estas acciones de violencia directa que condenamos diariamente, no solamente son culpa de dichas personas violentas, sino que en algunos casos[2] es la estructura social quién es co-responsable por haber llevado a las personas a situaciones de vulnerabilidad tan extrema que la violencia se convierte en forma más común de relacionarse.

En ese sentido el sociólogo francés Robert Castel en su obra L’insécurité sociale: qu’est-ce qu’être protégé ?, postula que la inseguridad civil es la consecuencia de la inseguridad social. Es decir que la delincuencia, por solo dar un ejemplo, tiene como fuente a la falta de condiciones sociales adecuadas como son la educación de calidad o el derecho a una protección social.

Ahora bien, volviendo a la definición de la “violencia”, es probable de que la concepción extensiva de dicho concepto pueda ir en contra de la idea preestablecida sobre este tema o pueda parecer utópica[3]. No obstante, el mero golpe, aunque sea lo más visible, no es toda la violencia, pues esta acción puede cobijar un elemento tan o más violento que desencadena al golpe. Por ello debemos observar al acto violento en su globalidad para comprender completamente el concepto y no limitarnos solamente al segmento visible de la violencia.

En este sentido, debe de entenderse a la agresión física, verbal (y moral) como a un tipo de violencia conocida como “directa”. La violencia directa se caracteriza por su visibilidad, además es posible de determinar la identidad del autor de dicho acto y se puede identificar también a las víctimas del maltrato, ya sea psicológico o físico (Galtung: 1981: 98). Sin embargo, existe otro tipo de violencia denominada violencia estructural, esta es invisible, por ello no se puede identificar con certitud al autor de las violencias aunque estas atacan sistemáticamente a un segmento de la población. Los mecanismos de acción de la violencia estructural, no son más los golpes, sino más bien de tres tipos de acciones “negativas”, reconocidas por la UNESCO, y que tradicionalmente nunca son asociadas con la violencia (Galtung: 1981: 89), se trata de:

• La pobreza,
• la represión y
• la alienación.

Por ello, la meta de la cultura de paz es combatir a la violencia desde estos tres ángulos estructurales y estratégicos para eliminar las causas de la violencia directa. De esta forma, se trabajaría permitiendo la realización del individuo en acorde a sus capacidades y acumulativamente, se instauraría un clima de solidaridad. Todo esto conduciría al bienestar que no sería más que la reducción paulatina de las necesidades insatisfechas y de las frustraciones de la población.

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[1] En ese sentido desde la doctrina irenológica  se sostiene que el “modelo que asume la paz debe de estar constituida por los actores sociales en tres dimensiones: los individuos en paz consigo mismos (…), la segunda dimensión es la paz con los otros, lo que se expresa en los dominios de lo cultural, social y económico, y finalmente paz con la naturaleza o el medio ambiente. Estas tres dimensiones de la paz están constantemente interactuando” (Urrutia: 1996: 30)

[2] Es el caso del robo para alimentarse, el caso del usurpador de propiedad que no tiene donde dormir, o (si se es vanguardista) el sujeto que se droga (infligiéndose la violencia a él mismo) por refugiarse (cobardemente o no) del mundo que lo rodea.

[3] Para Galtung, la paz como ausencia de violencia clásica, pobreza, alienación y represión forma parte de algún tipo de situación utópica (Galtung: 1981: 100)

 

BIBLIOGRAFIA:

Castel, R. (2003) L’Insécurité sociale : qu’est-ce qu’être protégé ? Paris : Éd. du Seuil.

Galtung, J.; UNESCO (1981) La Violencia y Sus Causas, Contribución específica  de la írenología al estudio de la violencia: tipologías La Editorial de la UNESCO

Galtung, J. (2003) Paz por Medios Pacíficos Oslo: Bakeaz. Centro de Documentación Estudios para la Paz

Urrutia, E. (1996) La Cultura de Paz, Programa Cultura de Paz y Democratización en América Central Ciudad Colón: Universidad para la Paz

La falta de juridicidad de los derechos sociales asegura su inefectividad práctica

(Extracto de la ponencia presentada por Carlos Gonzalez Palacios el 12 de junio 2012 en el "Coloquio de los jovenes investigadores" organizado por la Escuela Doctoral de la Faculdad derecho y ciencias politicas de la Universidad de Paris X)

Los iniciados en temas de derechos humanos saben que estos no se limitan solo a las únicas libertades públicas como la libertad de expresión, de circulación o elecciones libres. Los derechos humanos también conllevan al respecto de principios y objetivos sociales como el derecho a la educación, a la salud, a la vivienda o a la alimentación.

No obstante, desde el punto de vista jurídico, son muchas las libertades públicas garantizadas y pocos los derechos sociales protegidos por las normas internas e internacionales.

En cuanto a los derechos sociales, felizmente algunos reciben un cierto grado de protección. Es el caso del derecho a la educación que desde el inicio de la era republicana recibe (en la mayoría de países europeos y latinoamericanos) primero un reconocimiento y  luego una protección de tipo constitucional. Por ende, la batería normativa legal concede y organiza este derecho para llevarlo a cabo concretamente (creación de colegios, creación de partidas para financiar a los docentes, etc.). Además, si a pesar de estos dispositivos no existe satisfacción en el derecho constitucional concedido, existen mecanismos de reclamo a través de la vía juridicial, a esto se le que se llama: “justiciabilidad de los derechos sociales”. Es gracias a esta justiciabilidad que un derecho puede ser calificado de completamente efectivo, puesto que existe la posibilidad de exigirlo y no solo de contemplarlo como sucede con las normas de tipo declarativo que no son justiciables.

El caso del derecho a la educación es una excepción frente a la sistemática injusticiabilidad de los demás derechos sociales. Por ejemplo, existen los derechos a la vivienda o a la alimentación quienes no encuentran el camino de la efectividad. En muchos países occidentales, el primer de estos derechos (vivienda) muestra una formalidad normativa inestable o una justiciabilidad subjetiva, lo cual no asegura su respeto efectivo. El caso del derecho a la alimentación es aun peor puesto que en ningún Estado la alimentación existe jurídicamente como derecho. Ello significa que ni siquiera se puede tener una actitud contemplativa hacia él, mucho menos se puede tratar de exigirlo judicialmente bajo cualquier pretexto.

Veamos un poco más en profundidad las causas de la inefectividad de los derechos a la vivienda y a la alimentación.

1.  El derecho a la vivienda y la ambigüedad sobre sus carácter normativamente fundamental

¿Es el derecho a la vivienda un derecho fundamental? Si nos basamos en el reconocimiento normativo nos damos cuenta por ejemplo que en el Perú, este derecho social no existe en la Constitución de 1993. En Francia, el bloque de constitucionalidad, tampoco lo reconoce expresamente. Sin embargo, en derecho internacional el derecho a la vivienda se puede deducir del artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos a partir del derecho a un nivel de vida adecuado. El único texto que reconoce claramente el derecho a la vivienda es la Carta social europea, quien en su artículo 31 lo reconoce tímida y embrionariamente para los estados europeos.

Esta disparidad en el reconocimiento normativo tiene consecuencias en la ejecución de este derecho social et en su efectividad. En efecto, el ejemplo de la vivienda pone de relieve que en materia de derechos sociales, las disposiciones constitucionales son poco vanguardistas con respecto a la concesión de este derecho. Frente a esta situación de vacío jurídico y ante la necesidad practica de albergar al que no tiene lugar donde vivir, se recurre entonces a la interpretación con el fin de deducir el derecho a la vivienda a partir de derechos civiles y políticos (es lo que hace la Corte interamericana en el caso “niños de la calle” cuando interpreta a partir del derecho a la vida una serie de derechos sociales). Pero también, frente a la falta de reconocimiento constitucional explicito de este derecho, los jueces franceses han deducido por ejemplo el derecho a la vivienda a partir de principios económicos y sociales inscritos en el preámbulo de la Constitución de 1946 (Preámbulo que tiene valor constitucional y que es asimilado a la Constitución de 1958 actualmente en vigor).

Es importante recalcar que el reconocimiento constitucional  de un derecho (social, civil o de otro tipo) es de suma importancia puesto que se le asegura así una legitimidad y un rango supremo en el ordenamiento jurídico interno de un Estado. Este reconocimiento se entiende también como un mensaje del constituyente para demostrar los valores y los objetivos de la Republica.

A contrario, la falta de reconocimiento constitucional de un derecho lo vuelve dependiente de las fluctuaciones de la interpretación jurisprudencial y doctrinal. Esto no arregla en nada la vaguedad conceptual ya existente alrededor de la denominación de “derechos sociales”, plagada de tensiones, de ambigüedades y de confusiones[1].

Por ello, no es extraño que en el caso de Francia, reconocido por sus avances en materia de derechos sociales, a pesar de leyes de avanzada como la ley “Quillot” de 1982 o la ley del 6 de julio 1989 sobre el derecho fundamental al hábitat y a la vivienda, la doctrina se haya apresurado de subrayar el carácter falacioso o falso del derecho a la vivienda[2]. Y aun cuando se discutió y aprobó la ley sobre el revolucionario « derecho a la vivienda ejecutable » (DALO, por sus siglas en francés), la doctrina se pregunto, y lo hace hasta hoy, sobre el correcto fundamento técnico del dispositivo y sobre la ambigüedad del concepto de ejecutabilidad.

2- Los derechos formalmente marginales condenados a la inefectividad: el caso del derecho a la alimentación

Si los DESC son los parientes pobres de los derechos humanos a causa de su formulación vaga y de su carácter progresivo[3], entonces el derecho a la alimentación forma ciertamente uno de los parientes pobres entre los DESC. En efecto se puede llegar a esta conclusión si se toma en cuenta el hecho que este “derecho” no posee ningún tipo de reconocimiento como tal por parte de algún bloque normativo. Esta situación no le permite siquiera ser un derecho progresivo o al menos un derecho contemplativo.

Contrariamente a otros derechos sociales, la alimentación no es objeto ni de un enunciado constitucional o interno, ni en los instrumentos jurídicos del derecho internacional. No obstante, en diversos países como es el caso del Perú, de México, de Francia o de la Unión Europea, existen programas de alimentación[4] que palian a la falta de alimentos entre las personas de bajos recursos económicos.

Esto deja entrever que si bien el derecho a la alimentación no existe formalmente, existe un mecanismo de solidaridad propio a los derechos sociales que se ejerce en vista de otorgar un apoyo alimenticio efectivo para los beneficiarios de estos programas.

Para el relator especial sobre el derecho humano a la alimentación, y según la Observación General n°12 del Comité de derechos económicos, sociales y culturales (CODESC), este derecho consiste en el acceso regular, permanente y sin restricciones a la alimentación, ya sea directamente, ya sea a través de la compra. Respetando un nivel de cantidad y de calidad suficientes[5].

Partiendo de esta definición, la existencia de un derecho a la alimentación se traduciría en dos exigencias que pesarían sobre el legislador. Por un lado, la existencia de condiciones para que cada uno pueda obtener alimentos en vista de permitir el ejercicio de este derecho al mayor numero[6]. Por otro lado, en vista de la falta de autonomía de todos los individuos y por ser éste un derecho vital, habría que contar con un mecanismo social de apoyo dirigido a las personas que por sus condiciones no pueden acceder correctamente a los alimentos.

En ese sentido, la impulsión del empleo podría ser interpretada como un recurso del Estado a obligaciones positivas para realizar el derecho a la alimentación. Se puede interpretar también que el Estado asegura las condiciones de realización del derecho a la alimentación a través de obligaciones negativas. Puesto que se inhibe de crear penurias alimentarias, o porque no impone tasas excesivamente elevadas hacia los productos de primera necesidad.

No obstante, aun cuando esta interpretación defienda la existencia tacita de un derecho a la alimentación, esto no impide que su no reconocimiento formal penaliza a las personas que no pueden procurarse los alimentos. Ya que estas personas, cuando el programa alimentario no los cubre (por motivos geográficos o por disfuncionamientos) no pueden valerse de ningún utensilio jurídico para reclamar su derecho a la alimentación en vista de su inexistencia como derecho.

En ese sentido, la suposición de satisfacción general del derecho a la alimentación, alimenta las presunciones de eficacidad de este derecho. Es bajo la cobertura de esta presunción, poco verificada, que se admite la no-necesidad de imperatividad del derecho a la alimentación y que se permite su existencia bajo un estatus precario desde el punto de vista de la efectividad.

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[1] HERRERA Carlos Miguel, Droits sociaux, Paris, PUF, 2009, p.7.

[2] V., Cornu, Gérard, Introduction - Les biens - Les personnes, Montchrestien, 2005, n° 9, p. 15. Et J. Carbonnier, Droit et passion du droit, Champs Flammarion, 1996, p. 125. In C. Wolmark, « L’opposabilité du droit au logement »,  Rec. Dalloz 2008, p.104 et s.

[3] TEITGEN-COLLY, Catherine, Op. cit., p. 89.

[4] En la Unión Europea existe el Programa Europeo de Ayuda a los Indigentes (PEAD por sus siglas en francés) creado en 1987, en Francia existe el Programa Nacional de Ayuda Alimentaria (PNAA) creado en 2004. En Perú existe el Programa Nacional de Asistencia Alimentaria (PRONAA). En México existe el programa de apoyo alimentario difundido a través del programa social “Oportunidades”.

[5] Le droit à l’alimentation se différentie du droit de l’alimentation dans le sens où ce dernier régule uniquement la qualité des aliments sans pour autant assurer l’octroi effectif des denrées pour vivre alors que le premier assure plus largement l’accès aux aliments.

[6] Ceci implique des obligations positives, par exemple : faciliter l’emploi, s’assurer que le salaire minimum permette de subvenir aux besoins alimentaires vitaux. Mais encore des obligations négatives, par exemple : ne pas bloquer le commerce d’aliments de première nécessité en créant une pénurie, ne pas taxer excessivement les produits alimentaires de première nécessité.

Primera victoria de la Corte Penal Internacional (CPI): El caso Lubanga

La Corte Penal Internacional (CPI) condeno al jefe de la milicia congolés y criminal de guerra, Thomas Lubanga Dyilo a 14 años de prisión por haber reclutado y utilizado a niños soldados en la Republica democrática del Congo (RdC), según informa la cadena de televisión Al Jazeera.

Esta es la primera decisión judicial de la CPI después de que entrara en funciones hace casi diez años. Lubanga había sido declarado culpable en marzo del 2012 por haber enrolado a niños en el seno de su ejército rebelde entre el año 2002 y el 2003, durante el conflicto étnico que remeció a la región de Ituri, en el noreste de la RdC. Dicho conflicto que empezó en 1999 y culmino en el 2003 opuso a la Unión de patriotas congoleses (UPC) de Lubanga y a las milicias de la etnia Lendu entre las cuales servían la Armada popular congolesa (APC) y la Fuerza de resistencia patriótica de Ituri (FRPI). En consecuencia de esta guerra, murieron cerca de sesenta mil personas sin que se tenga certitud sobre el número real de victimas.

Lubanga, de 51 años, fundador de la UPC y comandante en jefe de su propia organización militar (otro movimiento llamado Fuerzas patrióticas para la liberación del Congo –FPLC) niega haber capturado a niños y haberlos forzado a cometer atrocidades en la región del noreste de la RdC. Más bien pretende que como autoproclamado “jefe de guerra” nunca aceptó o toleró que tales sucesos tengan lugar dentro de sus filas.

La Corte Internacional Penal tomo en cuenta su “buena conducta” durante el proceso

Durante el proceso que se llevó contra Lubanga, los fiscales expusieron que los niños eran obligados a formarse para pelear durante la guerra, mientras que las niñas se veían forzadas a servir como esclavas sexuales.

El fiscal general, Luis Moreno-Ocampo hubiera querido que Lubanga (quien esta detenido en La Haya desde el 2006) sea condenado a 30 años de privación de libertad “en nombre de cada niño enrolado […vale la pena recordar] que esos niños tenían la orden de matar o violar. Es la educación que Lubanga les brindó” denuncio Moreno-Ocampo a la cadena BBC.

Sin embargo, dicho pedido de 30 años fue aminorado a una pena de 14 años, según el presidente de la CPI, Adrian Fulford, en razón de la buena conducta del acusado y de diversos errores de Moreno-Ocampo (el cual fue suplantado por el ex ministro de justicia gambiano Fatou Bensouda).

La CIDH elimina los prejuicios medievales: El derecho de una persona lesbiana a ejercer el rol de madre

Por primera vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se pronuncia en un caso concerniente a la orientación sexual de las personas. En una decisión, que sigue las conclusiones de la Comisión Interamericana, los jueces de San José se pronunciaron a favor de una interpretación extensiva del concepto de discriminación admitiendo en su seno a la categoría “orientación sexual”. Además, los jueces interamericanos consideraron que la convivencia de uno de los padres con otra persona del mismo sexo no es contrario al interés superior del niño que vive en el mismo domicilio que la pareja homosexual.

Recordando brevemente los hechos, la señora Karen Atala, jueza chilena, se caso en 1993, de esta unión nacieron tres niñas. En Marzo del 2002, la pareja decide separarse por mutuo acuerdo otorgando la custodia de las hijas a la madre. En noviembre del mismo año, Karen Atala decide vivir en su domicilio –donde también vivían sus hijas- con una mujer con la cual había comenzado una relación sentimental hacia algunos meses. Frente a esta situación, el padre de la niñas inicia el 30 de enero del 2003 una acción judicial dirigida al Juzgado para menores de Villarrica para pedir la custodia de su hijas argumentando “la negligencia y el abandono de la madre en razón de su cambio de opción sexual perturbando al desarrollo normal de las menores” (parr. 16 del expediente Nº 42/08 – Petición de admisibilidad 1271-04 Karen Atala e hijas vs. Chili, 23 julio 2008). El Juzgado de menores de Villarrica da razón a los argumentos del padre, aunque luego el Tribunal de Primara Instancia rinde una sentencia en favor de Karen Atala. La Corte Suprema de Temuco confirma en apelación la decisión en favor de Atala. No obstante, una decisión de la Corte Suprema de justicia chilena del 31 de mayo del 2004, atribuye finalmente la custodia de los niñas al padre aduciendo que “la eventual confusión de roles sexuales que se puede producir por la carencia de un padre de sexo masculino en el hogar y su remplazo por una persona de genero femenino constituye una situación de riesgo para el buen desarrollo de los menores” (parr. 17 de la sentencia de la Corte Suprema de Chile)

Frente a esta situación, y después de haber perdido en las altas instancias judiciales chilenas, Karen Atala decide recurrir ante la Comisión interamericana de derechos humanos aduciendo que la decisión de la Corte Suprema chilena se había focalizado exclusivamente en su orientación sexual y no en otros fundamentos de descalificación legal para revocar la custodia de las niñas, lo que se opone al principio de igualdad ante la ley, protegido por el articulo 24 del Pacto de San José. Karen Atala sostiene además que la homosexualidad no puede constituir una causa suficiente para declarar su incapacidad como madre, a menos que la Corte Suprema pueda probar concretamente que esta situación provocaba daños en sus hijas, lo cual nunca fue corroborado (véase en ese sentido a las decisiones europeas: Corte EDH, 4^e Sec. 21 diciembre 1999, Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, Rec. n° 33290/96 ; Corte EDH, Dec. 5^e Sec. 31 agosto 2010, Valérie Gas et Nathalie Dubois, Rec. n° 25951/07 ; ver también [sobre la restricción del derecho a custodia y de autoridad parental a causa de la “inestabilidad emocional” para el niño] Corte EDH, 3^e Sec. 30 noviembre 2010, P.V c. Espagne, Rec. n° 35159/09.

Luego de que la Comision interamericana diera por concluido sus trabajos, esta decide llevar el caso n° 12.502 - 17-09-2010 12.502S ante la Corte interamericana. Por su parte, la Corte, despues de haber examinado los argumentos de las partes, se pronuncio sobre el fondo el 24 de febrero 2012 en el denominado caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, Série C No. 239. En dicho fallo el juez interamericano estima que el estado chileno infringió los artículos 24 del Pacto de San José (igualdad ante la ley) y 1.1 (obligación de respeto y garantía), por tanto se condena al estado chileno por violación a la igualdad y a la no discriminación ejercidos en contra de Karen Atala. [ndlr. El fallo comprende también otros ángulos argumentativos que no detallaremos aqui].

Cual fue el razonamiento de los jueces interamericanos?

En una decisión de más de cien páginas, los jueces se pronunciaron sobre una serie de argumentos, entre los cuales se encuentras dos elementos que nos interesan en este análisis. En primer lugar tuvieron que responder a la pregunta: ¿La “orientación sexual” constituye una categoría protegida por el Pacto de San José? Y en segundo lugar, ¿las presunciones de riesgo ligadas a la orientación sexual de uno de los padres pueden traer perjuicio al interés superior del niño?

1°) La categoría “orientación sexual” es protegida por el Pacto de San José

Aunque el juez interamericano admite que en el pacto de San José no existe una definición explicita de la discriminación, el Comité de derechos humanos a definido la discriminación como “toda distinción, exclusión restricción o preferencia que se basen sobre ciertos motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otro tipo, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social que tenga como resultado la anulación o la disminución del reconocimiento […] de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” (§ 81). En este sentido, la Corte IDH se focaliza sobre el término “cualquier otra condición social” de la definición para insistir sobre una interpretación evolutiva de la definición de discriminación. La Corte estima que esta definición “debe de acompa ar la evolución de los tiempos y de las condiciones de vida actuales” (§ 83).

Haciendo referencia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a su concepción de “derecho vivo” que aplica a sus instrumentos jurídicos para adaptarlos a la evolución de los tiempos. El Juez interamericano se pronuncia en favor de la alternativa más favorable para la tutela de derechos protegidos por el Pacto según el principio de la norma más favorable para el Ser humano. Por cuanto, a la luz de la no exhaustividad de la definición de la discriminación, el juez interamericano admite que “la orientación sexual puede incluirse bajo el termino otra condición” puesto que dicha orientación sexual es otro ejemplo especifico entre los que se encuentran en la esta lista y que reenvía a características personales en el sentido en el cual son innatas o inherentes a la persona (§ 90).

En consecuencia de este razonamiento inclusivo, “la orientación sexual y la identidad sexual son categorías protegidas por [el pacto de San José]”. Según el artículo 1.1 del Pacto, ninguna disposición nacional puede ser interpretada como restrictiva de los derechos fundamentales. A fortiori, y a la luz del artículo 24 de dicho Pacto “ninguna norma, decisión o practica, de la parte de las autoridades estatales o de particulares, puede disminuir restringir, de cualquier forma, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual” (§ 91).

2°) La homosexualidad de la madre frente al interés superior del niño

La Corte IDH muestra su respecto por la Convención internacional relativa a los derechos del niño de 1989, por esta vía los jueces interamericano atribuyen la importancia del caso al principio de interés superior del niño. Sin embargo los jueces estiman que este principio “constituye no solo un fin legitimo pero también una necesidad imperiosa” (§ 100).

Sobre este punto la Corte IDH afirma que los jueces chilenos se mostraron deficitarios en su obligación de demostrar que el interés de las niñas era real. Es decir que los jueces chilenos en lugar de demostrar elementos objetivos que prueben su interés superior por las niñas, centro su argumentación en estereotipar negativamente a la homosexualidad. En otras palabras el estado chileno nunca demostró porque la homosexualidad de la madre causaba un daño real sobre las personas, por esta razón las decisiones de los jueces chilenos no tienen objetivos legítimos (§ 102).

A pesar de que los jueces chilenos decían defender los intereses de las hijas de Karen Atala, el razonamiento de estos jueces se centraban en “un análisis preventivo o anticipado” teniendo por meta “procurar un máximo bienestar” a la niñas. No obstante, la Corte IDH señala que un análisis objetivo “debe de hacerse a partir de la evaluación de comportamientos parentales específicos y de su impacto negativo en el bienestar y el desarrollo del niño […] los daños o riesgos reales y probados no especulativos o imaginarios (§ 109).

Además, en virtud del razonamiento inicial y de las consideraciones de los artículos 1.1 y 24 del Pacto de San José, la Corte IDH considera que aquel que juzga no puede tomar en cuenta la orientación sexual como elemento para decidir de la custodia del niño, el interés superior del niño no puede ser utilizado para esconder a la discriminación del padre o de la madre en base a su orientación sexual (§ 110).

Con el fin de justificar este razonamiento, los jueces interamericanos procedieron a desmontar cada uno de los cuatro fundamentos de la Corte Suprema chilena. En efecto el juez chileno se había basado en los elementos siguientes para tratar de demostrar (erróneamente) su defensa de los intereses superiores de la niñas:

1- La niñas sufren una presunta discriminación social a causa del ejercicio de la orientación sexual de su madre

2- La convivencia de la madre con una pareja del mismo sexo crea una confusión en los roles sexuales que afecta a las niñas

3- La madre de la niñas dio prioridad a su vida por encima de los intereses de sus hijas

4- La niñas tienen derecho a vivir en el seno de una familia con un padre y una madre (§ 113)

Sobre el hecho que La niñas sufren una presunta discriminación social a causa del ejercicio de la orientación sexual de su madre

Según los jueces interamericanos, el razonamiento de la Corte Suprema chilena se basa en una posibilidad y no en un hecho real. Esto conforta la idea que el estado chileno razona por una vía “condicional y abstracta […] que no puede servir de fundamento jurídico […] para justificar una diferencia de trato y la restricción de una derecho” (§ 118 y 119). En ese sentido, el argumento de una posible discriminación social de las niñas no es adecuado para llevar a cabo la finalidad declarada de proteger los intereses superiores de las niñas (§ 122).

Sobre la confusión de roles de género y sexuales

Los jueces interamericanos empiezan por recordar la prohibición de discriminar por motivos de orientación sexual y estiman que la eventual restricción de un derecho exige un fundamento riguroso y de mucho peso (§ 124). La Corete IDH recuerda las jurisprudencias TEDH Karner Vs. Austria, No. 40016/98 § 37; TEDH, Caso Kozak, § 92.

La Corte IDH dispone que en casos de discriminación la carga de la prueba pesa sobre el estado acusado. Por ello Chile debía demostrar que sus argumentos no eran discriminatorios. No obstante, a pesar de enunciarlo nunca demostró objetivamente que sus argumentos en cuanto a la confusión de roles sexuales en la hijas de Karen Atala eran reales. A las antípodas del trabajo de los jueces chilenos, los jueces interamericanos evocaron una serie de fuentes científicas traídas por los expertos R. Urpimny et A. Jernow demostrando que las aptitudes de padres homosexuales son equivalentes a la de los padres heterosexuales o que la orientación sexual de los padres no influencia los lazos afectivos del hijo y el padre o que el desarrollo psicológico y bienestar de niños educados por homosexuales es comparable al de niños educados por heterosexuales. La Corte se toma la pena en subrayar el carácter serio y científico de las fuentes presentadas (Revistas y estudios reconocidos en el mundo de las ciencias sociales, § 128).

Por último, la Corte recuerda que dentro del proceso inicial de custodia, nunca se trato de alejar a las niñas de su padre por cuanto la figura paterna representada por una persona de sexo masculino no desaparecía en el presente caso.

Sobre la prioridad de los intereses personales frente a los intereses del menor

La Corte interamericana considera que exigir de Karen Atala una posposición de su proyecto de vida y de familia no puede ser considerado como razonable. Según los jueces de San José, la decisión de rehacer su vida con una persona del mismo sexo “no puede ser considerada como “reprochable o reprehensible jurídicamente” ” (§ 139) puesto que “la orientación sexual es un componente esencial de la identidad de la persona” (En referencia al articulo 14 de la CEDH, véase

En conséquence, la Cour considère qu’exiger de Madame Atala une postposition de son projet de vie et de famille ne peut être considéré comme raisonnable. Selon les juges interaméricains, la décision de refaire sa vie avec une personne du même sexe « ne peut être considéré comme ‟reprochable ou répréhensible juridiquement” » (§ 139) puisque « l’orientation sexuelle est un composant essentiel de l’identité de la personne » (En référence à l’art. 14 de la CEDH, v. TEDH, Clift c. Royaume-Uni, Req. n° 7205/07, § 57).

Todo lo contrario, dice la Corte IDH, puesto que reprochar a la madre de condicionar sus opciones de vida implica la utilización de una concepción “tradicional” del rol social que espera que la mujeres tengan la responsabilidad principal en la educación de los hijos (§ 140). Y que en virtud de este razonamiento “tradicional”, Karen Atala debió de privilegiar la educación de sus hijas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. No obstante, según la Corte IDH este argumento, presentado por los jueces chilenos, en ningún momento hace estado de los intereses del las hijas de Karen Atala, y solo se concentra en dar una visión preconcebida y estereotipada del rol femenino en la sociedad, por tal razón no es un argumento jurídico objetivo.

Sobre el derecho a tener una familia « normal » y « tradicional »

La Corte IDH constata que según el Pacto de San José no existe una concepción cerrada de la familia. Además, la Corte se pronuncia contra la protección de un solo modelo “tradicional” de familia. Sobre este punto, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte de Costa Rica descalifica al concepto de “familia tradicional” puesto que el adjetivo “tradicional” presenta un carácter sumamente abstracto (véase el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Karner vs. Austria, § 41). La Corte insiste en ese sentido y recalca que las invocaciones de los jueces chilenos en este sentido no tienen fundamento según el pacto de San José puesto que dentro del sistema interamericano “no existe un modelo específico de familia” al cual se pueda hacer referencia para determinar el interés superior del menor. Existe más bien una multiplicidad de composiciones familiares de las cuales muchas o todas pueden favorecer al interés superior del menor sin necesidad que estas sean “tradicionales”.

Por último, según el diario peruano El Comercio, el nuevo presidente del Senado, el socialista Camilo Escalona, comentó que la sentencia condenatoria “es una sanción por nuestro atraso institucional y uno de los aspectos es precisamente el de la discriminación”. Agregó que “este es un tirón de orejas a toda la nación chilena. No es sólo al Estado, porque acá tenemos que superar una cultura de discriminación. El gobierno a su vez entregó una declaración a través del ministro de Justicia, Teodoro Ribera, en la que señaló que se respetará la resolución de la corte interamericana.

Para citar este articulo: Carlos Gonzalez-Palacios, http://gonzalezcarlos.blogia.com/admin.php?opcion=modificararticulo&idarticulo=2012032601, retrieved 25/3/2012 in "Realidad y derechos humanos"

Terroristas peruanos se aprovechan del "olvido" para cautivar a jovenes

 

Pocos días después de iniciado el 2012 un indignante sondeo realizado en Lima por un grupo de periodistas peruanos dio a conocer que muy pocos jóvenes peruanos tenían conocimiento sobre el grupo terrorista “sendero luminoso” y sobre las acciones que este movimiento perpetro.

No está de mas decir que esta realidad puesta a la luz por un grupo de periodistas es solo la muestra de una realidad social que se debe de estudiar con más rigor académico y/o científico para saber el grado de desinformación de la juventud en esta materia y para proponer soluciones adecuadas (y no solo paliativos al problema). Esa falta de memoria de los jovenes es el caldo de cultivo para permitir el desarrollo cuantitativo de un grupo de militantes terroristas bautizado MOVADEF.

La “memoria” de los niños de la época del terrorismo

Siendo joven, nacido al inicio de los años ochenta pertenezco a una generación que comprende lo que significa el terrorismo, que sabe quien representa "Abimael Guzman" o "Marta Huatay", que siente algo cuando se pronuncia a "Tarata" o a "Uchurajay" (que coinciden con un atentado en la capital y una matanza en los Andes respectivamente). Pero no solo es el hecho de haber vivido esos periodos cuando pequeño que me llevan a conocer esos hechos sino es también el deseo de informarse y de implicarse en la realidad de nuestro país que ha hecho que como joven, mi persona y la de muchos otros, puedan auto-instruirse sobre ese periodo historico. Todo ello tiene como fin la transmision de ese conocimiento mezclado con vivencias a los mas pequeños, pero también a gente en el extranjero que curiosamente està medianamente informada sobre lo que fue “sendero luminoso” y que pregunta lógicamente a un peruano lo que conceptualiza sobre sendero o lo que piensa sobre el terrorismo.

El problema siendo hoy la juventud, se que cuando niño, uno solo vive las cosas, escucha las detonaciones, ve algunas imagenes en la television. En la avenida Grau del distrito de Barranco, donde yo vivía, eran muy frecuentes las desactivaciones de explosivos (reales y falsos) puesto que era una vía por donde habían un sin número de bancos y comercios (blanco de los senderistas y emerretistas), en esos momentos las fuentes de información de un niño estan compuestas por lo que este escucha dentro de su entorno (televisión, conversaciones de adultos) y por las respuestas que surgen frente a las preguntas que formula a sus padres. Luego mientras el niño va creciendo va registrando los conceptos que siempre se repiten “presidente Gonzalo”, “coche bomba”, “terruco”, "toque de queda".

Es así como se va construyendo lo que muchos llaman “la memoria” de esa época. A esto se añaden evidentemente, conceptos que marcan no tanto por la repetición sino sobre todo por el miedo, allí es donde llega a registrase en la mente los hechos de la calle Tarata, como olvidar las imágenes de esa calle destrozada y de esa niña que había perdido su pierna. Allí también se registran frases como: “si sientes una detonación, tírate al piso, las manos en la cabeza y abre la boca grande (para que no te revienten los tímpanos)”, por suerte esas consignas ahora ya no sirven de nada. Empero el acervo de conocimientos sobre el terrorismo no termina en la vivencia. lego de haber vivido el miedo muchos hemos tratado de buscar las raices del problema, la genesis del terrorismo.

Muchos tambien hemos tratado de no ignorar nuestro pasado sino mas bien afrontarlo investigando sobre el tema, preguntando a los allegados sobre su experiencia. Mas que curiosidad o terapia personal, tengo la intima conviccion de que manejar elementos sobre el tema es una muestra de respeto por las víctimas (físicas y morales) del terrorismo. Por ello no escatimo en neuronas para pensar de que un peruano tiene el DEBER de informarse sobre esa situación.

¿Una generación inconsciente?

Recalco y señalo claramente que conocer la historia reciente sobre hechos como terrorismo o genocidio es un deber, tan importante como el de respetar a los símbolos patrios, porque los más viejos que hoy hacen que el Perú camine y que vivieron el terrorismo no quieren dejar el país en manos de una nueva generación ignorante sobre el tema y por ende vulnerable a los encantadores de serpientes (encubiertos bajo la figura jurídica de un movimiento político llamado MOVADEF compuesto por ex terroristas). Por ello, para todo aquel que vivió la violencia no es negociable la idea de dar poder a los que fueron violentos. Peor aún, es inconcebible la idea de retornar a ese periodo sangriento. Y por ende es legítimo que muchos estemos decepcionados con nuestra juventud, pero otros más que decepcionados, pienso que se sienten traicionados por jóvenes compatriotas que por su desconocimiento sirven a quien fue el enemigo más sanguinario de los peruanos en el siglo XX. Asi, aun sea cierto de que todos los jovenes no son seguidores de MOVADEF, su desconocimiento del terrorismo los convierte en debiles garantes de la paz en el Peru.

Hay que recalcar que una parte, aun no determinada, de la juventud no desea o no sabe que uno de sus deberes es el de participar en un esfuerzo nacional, llamado “memoria colectiva”. Tal vez sucede que no se sienten implicados con esos temas a pesar de que con herramientas tan sofisticadas como “internet” o “youtube” se pueden consultar de forma lúdica miles de archivos de calidad histórica. Sin embargo, si este trabajo tan facil no es hecho de forma autonoma, no podemos sino interpretar que a muy pocos les interesa preservar la memoria colectiva de la Nacion.

Nos hemos olvidado demasiado del terrorismo

Basta por un momento de azotar tanto a los jóvenes desinformados porque si ellos son culpables, nosotros más viejos lo somos más aun por no haberlos sensibilizado, por no haberles explicado. Entiendo que esos periodos de terrorismo sean oscuros, penosos, dolorosos, comprendo de que los viejos quieren olvidar, no desean dar lastima, mucho menos quieren teatralizar, no obstante es sumamente relevante para el país que cada padre en su casa hable del tema. Es importante también que los medios de comunicación tengan un rol social otro que el de vender diversión y un mundo de estrellas, sino que además (al menos de vez en cuando) se debe de instruir, hablar mucho del tema. Y la excusa es siempre la misma: el tema del terrorismo no vende, la gente cambia de canal cuando escucha llorar a las víctimas, la realidad del país es tan gris que la gente prefiere ver una novela o un programa basura en lugar de escuchar la verdad. El resultado es que los hijos repiten lo mismo y nunca escuchan hablar de “sendero luminoso” ni del “MRTA”.

Y frente a esas familias de irresponsables ¿Dónde ha estado el Estado, con su servicio público de “educación nacional” debería instruir a los niños en esta materia? La respuesta es que el Estado ha hecho lo mínimo, es decir incluir el periodo terrorista dentro de los programas escolares. Lo ha hecho mecánicamente como cuando se incluye el “oncenio de Leguía”. De lo que se olvidan los tecnócratas es que el oncenio de Leguía o el periodo de gobierno de Belaunde no son periodos tan delicados y determinantes para la memoria colectiva como lo es el capitulo del terrorismo en el Perú.

Sin ánimos de compararnos a otras realidades, pero solamente como ilustración de las pistas que podemos seguir veamos lo que se hace en Europa frente a lo que fue el periodo de Segunda Guerra Mundial. En primer lugar hay un día especial y feriado que es el 8 de mayo donde no solo se llevan a cabo actos conmemorativos sino que también existe todo un aparato de comunicación para hacer recordar la atrocidad de la guerra e indirectamente enviar un mensaje de paz a los ciudadanos y a los jóvenes. En segundo lugar, en los colegios, este periodo figura en los programas escolares y se estudia pero con la particularidad de que no solo se estudia con fuentes escritas sino que se añaden películas que los alumnos pueden ver en la clase, y sobre todo, que se invita a gente que vivió la guerra para que hablen de ella (gente que resistió activamente a los nazis, gente que fue a los campos de concentración, gente que solo vivió la guerra, eso poco importa, lo que importa es el testimonio). De la gente que va a hablar, nadie es pagado, son todos benévolos, miembros de una asociación de ex combatientes, o personas de la tercera edad, simples jubilados.

La pregunta es ¿Porqué no hemos hechos eso en el Perú? Sabiendo que hay mucha gente en todos los rincones del país que puede dar testimonio del terrorismo. Eso no significa que las personas deban de explicar lo que fue sendero como lo haria un historiador. Todo lo contrario, la teoria por aburrida para el joven no es necesaria aqui, lo importante es explicar a los niños lo que para cada uno fue sendero, como una persona lo vivió desde su apartamento de Lima o desde su chacra en Huanta, eso es lo fundamental de este tipo de acciones participativas. Tal vez muchos malinterpreten esto y digan que se trata de abrir heridas y de dar pena, pero no es eso, de lo que se trata es de asumir el cargo de decir la verdad sin ocultarla para evitar que los errores del pasado sean los errores del futuro.

Latinoamericanos inauguran CELAC sin EEUU ni Canada

Jefes de Estado y cancilleres de 33 países de América Latina y el Caribe mostraron a en Caracas su voluntad política de constituir la Comunidad de Estados Latinoamericanos y Caribeños (CELAC), el nuevo foro de integración continental que no incluye a EEUU y Canadá. Con el andar del tiempo, la Celac terminará –en los hechos prácticos– por anular a la anacrónica Organización de Estados Americanos (OEA), básicamente concebida en su tiempo como instrumento para el manejo de un "patio trasero" que vivió un siglo XX azotado por dictaduras impuestas y apoyadas por el socio principal.

La Celac podrian ser una representación política más genuina de integración de los pueblos de América Latina y del Caribe, conjugando pacificamente una variedad de idiomas, culturas y diversos matices socio-económicos. Todo ello con miras al bien común de los pueblos de nuestra América lo cual implica abordar una lucha común y permanente por mejorar sus condiciones materiales de vida. La diversidad tras objetivos políticos comunes le dará un nuevo sentido independiente a la palabra “integración”, diferente a los designios interesados de Estados ultraliberales que sólo buscan mercados y materias primas a buen costo a través de sus empresas transnacionales. También quedan fuera de juego las ex metrópolis ibéricas, España y Portugal, sumergidas hoy en sus propias dificultades. Celac es por ende, màs que una simple organización regional, la manifestación de la perdida de influencia politica de los Estados historicamente dominantes en latinoamérica.

Desde nacimiento del "Grupo de Rio" hasta la CELAC

La Celac remontó un largo camino propio, desde que en los anos ocheta se constituyó el Grupo de Contadora (Colombia, México, Panamá y Venezuela) para promover la paz centroamericana ante los conflictos armados internos en El Salvador, Nicaragua y Guatemala. En los noventa devino en el Grupo de Río, que continuó la labor de Contadora con más países involucrados, como Argentina, Brasil, Colombia, México, Panamá, Perú, Uruguay y Venezuela, que incorporaron de a poco a naciones de la Comunidad del Caribe (Caricom), en una trayectoria de 22 cumbres que abordaron situaciones clave de la región.

El paso siguiente fue la Cumbre sobre Integración y Desarrollo de América Latina y el Caribe (CALC), impulsada desde el Grupo de Río por el entonces presidente brasilero Luiz Inacio Lula Da Silva, para articular procesos propios de integración y desarrollo frente a los desafíos de la crisis financiera de los países desarrollados, la crisis económica y la crisis alimentaria. El primer encuentro cumbre de la CALC en Brasil, en 2008, incluyó representaciones del Mercosur, la Unión de Naciones Suramericanas (Unasur) y el Grupo de Río. Finalmente el proceso de construcción de Celac fue acelerado y afinado por el Presidente Hugo Chávez y el trabajo de su canciller Nicolas Maduro.

El grupo que hoy conforma la Celac estará formada por Antigua y Barbuda, Argentina, Bahamas, Barbados, Belice, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Cuba, Dominica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Granada, Guyana, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Panamá, República Dominicana, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y Las Granadinas, Santa Lucía, Surinam, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela.

Los coordinadores de los 33 países fundadores prepararon del 28 de noviembre al 1ro de noviembre los documentos que serán adoptados en la Cumbre del viernes y sábado: la Declaración de Caracas, que proclama el nacimiento de la organización, el Plan de Caracas, que fija los lineamientos a seguir para que la Comunidad cumpla sus objetivos, el estatuto de funcionamiento y procedimientos y 18 comunicados que incluyen aspectos educativos, ambientales y de desarrollo social. La opinión mayoritaria se inclinó por darle a la Celac el carácter de foro de integración, sin burocracia funcionaria y complementaria de instancia como Unasur y la propia OEA.

El borrador de los Cancilleres establece que los órganos de la Celac serán la Cumbre de Jefes de Estado, la reunión de Cancilleres, la Presidencia pro tempore, la reunión de coordinadores nacionales, las reuniones especializadas y la tríada integrada por el Estado que ostenta la Presidencia, el precedente y el sucesor. La reunión de Jefes de Estado será la instancia suprema de la Comunidad y deben reunirse ordinariamente en el país que ostente la Presidencia.

Unidad con diversidad ideológica

Un punto esencial de este acto de integración consiste en la unidad que cobija a mandatarios ideológicamente tan disímiles como los liberales Sebastián Piñera (Chile), Felipe Calderón (Mexico), Juan Manuel Santos (Colombia), pero también a los socialistas Comandante Hugo Chávez, Rafael Correa (Ecuador), Daniel Ortega (Nicaragua), Cristina Fernández (Argentina), todos ellos presidentes constitucionales electos en procesos impecablemente libres.

La presencia de tal diversidad ideológica es ciertamente una muestra de la prioridad que significa para los pueblos latinoamericanos la formación de una Patria Grande siguiendo el sueño del libertador Simón Bolivar, evidenciando que las diferencias politicas regionales son solo coyunturas domésticas que ceden ante el imperativo internacional que resulta de la unidad latinoamericana para construir una entidad sumamente fuerte a escala mundial.

Todo ello revela un punto muy importante, que consiste a observar que la esencia fundamental de Celac no puede ser otra que el bien comùn de los latinoamericanos. Esto implica una oposición rotunda al imperialismo y al liberalismo puesto que estas dos nociones implican el sometimiento de los pueblos latinoaméricanos a ejes de poder económico y politico que solo buscan tomar por asalto de cualquier forma a los recursos naturales del continente en demedro del pueblo latinoamericano y sobre todo de los que menos recursos materiales poseen. El proceso de revoluciones democràticas socialistas latinoamericanas levadas a cabo por Venezuela, Ecuador, Bolivia y Nicaragua, ha mostrado ya que es posible establecer un modelo de desarrollo sin constituirse en dependencias de imperios extranjeros y sin someterse al capitalismo salvaje y al liberalismo sin limites.

No obstante estos procesos han sido por el momento nacionales, y a lo sumo pre-regionales (este es el ejemplo del ALBA). Por ello la Celac es un espacio muy prometedor en el cual se espera no solo la gran unidad latinoamericana por el bien de los pueblos de nuestra América, sino que se espera que por consiguiente dicho proceso de integración tenga a bien contrarestar a factores de influencia externa sirviéndose de los ejemplos vistos y aplicados por los modelos del socialismo democràtico a la latinoamericana.

El caso especial de Cuba

Los Cancilleres resolvieron por unanimidad que Chile sea la sede en 2012, Cuba sea sede de la Cumbre 2013 y Costa Rica en 2014. El caso cubano es muy emblematico puesto que este Estado, hoy miembro de la Celac  fue injustamente el gran excluido de la OEA (entre 1962 y 2009), asi la designación de Cuba como miembro y afrition de la cumbre para el 2013 fue un acto de justicia sin reparos en ir en contra de la estrategia geopolitica estadounidense. Este acto constituye pues una señal muy fuerte para el Mundo, transmitiendo tres mensajes: 1) Latinoamérica es solidaria con Cuba; 2) Latinoamérica es soberana e independiente en sus actos; 3) Latinoamérica ve al interés del humano antes que el interés politico. En ese sentido el canciller peruano Rafael Rocangiolo dijo que ello "constituye una reivindicación histórica indispensable por lo que ha sido la historia en estas décadas y por lo que Cuba significa como símbolo de la causa de América Latina y el Caribe".

Los cancilleres estuvieron de acuerdo en que la Celac puede fortalecer la región ante la crisis financiera mundial, pero aún no está definido si las decisiones se alcanzarán por consenso o mayoría calificada. El canciller chileno Alfredo Moreno opinó que América Latina y el Caribe "han mostrado que pueden progresar en un momento en el que otros países más desarrollados han tenido dificultades". Dijo que estos países se han preparado "sumando fuerzas", actuando en mecanismos como UNASUR (Unión de Naciones Suramericanas) y ahora lo harán desde la Celac "aprovechando que hay mercados que están creciendo".

El tema subyacente fue la supervivencia de la OEA. El canciller ecuatoriano, Ricardo Patiño, afirmó que la Celac reemplazará a la OEA, idea compartida por el presidente anfitrión, Hugo Chávez. "Ese es el destino de la Celac, llegar a sustituir a la OEA (...), los temas de la región deben tratarse en la región", dijo el Presidente Chávez. Para Patiño surge una oportunidad de mejorar el diálogo regional y abordar temas como la presencia colonial de Estados Unidos en Guantánamo, tema que no se puede tratar en la OEA.

Según el Presidente Chávez, "a medida que pasen los años, [la Celac] dejará atrás a la vieja y desgastada OEA", fundada en 1948 por iniciativa de Estados Unidos y con sede en Washigton, la OEA "es un organismo mellado por lo viejo, por el desgaste de los años, muy lejos del espíritu de nuestros pueblos, de la independencia, de la integración de América Latina", apuntó el mandatario venezolano, observando que las metas de los dos organismos no solo son distintas (la OEA pretende crear un espacio Americano dominado por EEUU; la Celac un espacio latinoamericano en acorde con la realidad cultural y con una politica horizontal de la región) sino que además existe incompatibilidad entre la meta de la Celac que es bien de los pueblos latinoaméricanos por la via del anti-imperialismo y anti-ultraliberalismo.

Desde el punto de vista de los latinamericanos liberales, se piensa que se puede jugar aun un doble rol, reforzando Celac, sin dejar de lado a la OEA para no quebrar los puentes comerciales con EEUU. En ese sentido, la canciller mexicana, Patricia Espinosa, cree que la OEA y la Celac "son esfuerzos de cooperación y diálogo complementarios".

Opuesto a tal postura se encuentra el canciller uruguayo Luis Almagro, quién afirma que la OEA y la Celac "son dos cosas absolutamente diferentes". Indicó que la OEA "incluye a una potencia mundial con una instancia de diálogo diferente", mientras que el nuevo organismo ofrece una visión latinoamericana y caribeña "para lograr mejores oportunidades para la región".