Blogia
Realidad y derechos humanos

La CIDH elimina los prejuicios medievales: El derecho de una persona lesbiana a ejercer el rol de madre

La CIDH elimina los prejuicios medievales: El derecho de una persona lesbiana a ejercer el rol de madre

Por primera vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se pronuncia en un caso concerniente a la orientación sexual de las personas. En una decisión, que sigue las conclusiones de la Comisión Interamericana, los jueces de San José se pronunciaron a favor de una interpretación extensiva del concepto de discriminación admitiendo en su seno a la categoría “orientación sexual”. Además, los jueces interamericanos consideraron que la convivencia de uno de los padres con otra persona del mismo sexo no es contrario al interés superior del niño que vive en el mismo domicilio que la pareja homosexual.

Recordando brevemente los hechos, la señora Karen Atala, jueza chilena, se caso en 1993, de esta unión nacieron tres niñas. En Marzo del 2002, la pareja decide separarse por mutuo acuerdo otorgando la custodia de las hijas a la madre. En noviembre del mismo año, Karen Atala decide vivir en su domicilio –donde también vivían sus hijas- con una mujer con la cual había comenzado una relación sentimental hacia algunos meses. Frente a esta situación, el padre de la niñas inicia el 30 de enero del 2003 una acción judicial dirigida al Juzgado para menores de Villarrica para pedir la custodia de su hijas argumentando “la negligencia y el abandono de la madre en razón de su cambio de opción sexual perturbando al desarrollo normal de las menores” (parr. 16 del expediente Nº 42/08 – Petición de admisibilidad 1271-04 Karen Atala e hijas vs. Chili, 23 julio 2008). El Juzgado de menores de Villarrica da razón a los argumentos del padre, aunque luego el Tribunal de Primara Instancia rinde una sentencia en favor de Karen Atala. La Corte Suprema de Temuco confirma en apelación la decisión en favor de Atala. No obstante, una decisión de la Corte Suprema de justicia chilena del 31 de mayo del 2004, atribuye finalmente la custodia de los niñas al padre aduciendo que “la eventual confusión de roles sexuales que se puede producir por la carencia de un padre de sexo masculino en el hogar y su remplazo por una persona de genero femenino constituye una situación de riesgo para el buen desarrollo de los menores” (parr. 17 de la sentencia de la Corte Suprema de Chile)

Frente a esta situación, y después de haber perdido en las altas instancias judiciales chilenas, Karen Atala decide recurrir ante la Comisión interamericana de derechos humanos aduciendo que la decisión de la Corte Suprema chilena se había focalizado exclusivamente en su orientación sexual y no en otros fundamentos de descalificación legal para revocar la custodia de las niñas, lo que se opone al principio de igualdad ante la ley, protegido por el articulo 24 del Pacto de San José. Karen Atala sostiene además que la homosexualidad no puede constituir una causa suficiente para declarar su incapacidad como madre, a menos que la Corte Suprema pueda probar concretamente que esta situación provocaba daños en sus hijas, lo cual nunca fue corroborado (véase en ese sentido a las decisiones europeas: Corte EDH, 4e Sec. 21 diciembre 1999, Salgueiro da Silva Mouta c. Portugal, Rec. n° 33290/96 ; Corte EDH, Dec. 5e Sec. 31 agosto 2010, Valérie Gas et Nathalie Dubois, Rec. n° 25951/07 ; ver también [sobre la restricción del derecho a custodia y de autoridad parental a causa de la “inestabilidad emocional” para el niño] Corte EDH, 3e Sec. 30 noviembre 2010, P.V c. Espagne, Rec. n° 35159/09.

Luego de que la Comision interamericana diera por concluido sus trabajos, esta decide llevar el caso n° 12.502 - 17-09-2010 12.502S ante la Corte interamericana. Por su parte, la Corte, despues de haber examinado los argumentos de las partes, se pronuncio sobre el fondo el 24 de febrero 2012 en el denominado caso Atala Riffo e hijas vs. Chile, Série C No. 239. En dicho fallo el juez interamericano estima que el estado chileno infringió los artículos 24 del Pacto de San José (igualdad ante la ley) y 1.1 (obligación de respeto y garantía), por tanto se condena al estado chileno por violación a la igualdad y a la no discriminación ejercidos en contra de Karen Atala. [ndlr. El fallo comprende también otros ángulos argumentativos que no detallaremos aqui].

Cual fue el razonamiento de los jueces interamericanos?

En una decisión de más de cien páginas, los jueces se pronunciaron sobre una serie de argumentos, entre los cuales se encuentras dos elementos que nos interesan en este análisis. En primer lugar tuvieron que responder a la pregunta: ¿La “orientación sexual” constituye una categoría protegida por el Pacto de San José? Y en segundo lugar, ¿las presunciones de riesgo ligadas a la orientación sexual de uno de los padres pueden traer perjuicio al interés superior del niño?

1°) La categoría “orientación sexual” es protegida por el Pacto de San José

Aunque el juez interamericano admite que en el pacto de San José no existe una definición explicita de la discriminación, el Comité de derechos humanos a definido la discriminación como “toda distinción, exclusión restricción o preferencia que se basen sobre ciertos motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otro tipo, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social que tenga como resultado la anulación o la disminución del reconocimiento […] de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas” (§ 81). En este sentido, la Corte IDH se focaliza sobre el término “cualquier otra condición social” de la definición para insistir sobre una interpretación evolutiva de la definición de discriminación. La Corte estima que esta definición “debe de acompa ar la evolución de los tiempos y de las condiciones de vida actuales” (§ 83).

Haciendo referencia al Tribunal Europeo de Derechos Humanos y a su concepción de “derecho vivo” que aplica a sus instrumentos jurídicos para adaptarlos a la evolución de los tiempos. El Juez interamericano se pronuncia en favor de la alternativa más favorable para la tutela de derechos protegidos por el Pacto según el principio de la norma más favorable para el Ser humano. Por cuanto, a la luz de la no exhaustividad de la definición de la discriminación, el juez interamericano admite que “la orientación sexual puede incluirse bajo el termino otra condición” puesto que dicha orientación sexual es otro ejemplo especifico entre los que se encuentran en la esta lista y que reenvía a características personales en el sentido en el cual son innatas o inherentes a la persona (§ 90).

En consecuencia de este razonamiento inclusivo, “la orientación sexual y la identidad sexual son categorías protegidas por [el pacto de San José]”. Según el artículo 1.1 del Pacto, ninguna disposición nacional puede ser interpretada como restrictiva de los derechos fundamentales. A fortiori, y a la luz del artículo 24 de dicho Pacto “ninguna norma, decisión o practica, de la parte de las autoridades estatales o de particulares, puede disminuir restringir, de cualquier forma, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual” (§ 91).

2°) La homosexualidad de la madre frente al interés superior del niño

La Corte IDH muestra su respecto por la Convención internacional relativa a los derechos del niño de 1989, por esta vía los jueces interamericano atribuyen la importancia del caso al principio de interés superior del niño. Sin embargo los jueces estiman que este principio “constituye no solo un fin legitimo pero también una necesidad imperiosa” (§ 100).

Sobre este punto la Corte IDH afirma que los jueces chilenos se mostraron deficitarios en su obligación de demostrar que el interés de las niñas era real. Es decir que los jueces chilenos en lugar de demostrar elementos objetivos que prueben su interés superior por las niñas, centro su argumentación en estereotipar negativamente a la homosexualidad. En otras palabras el estado chileno nunca demostró porque la homosexualidad de la madre causaba un daño real sobre las personas, por esta razón las decisiones de los jueces chilenos no tienen objetivos legítimos (§ 102).

A pesar de que los jueces chilenos decían defender los intereses de las hijas de Karen Atala, el razonamiento de estos jueces se centraban en “un análisis preventivo o anticipado” teniendo por meta “procurar un máximo bienestar” a la niñas. No obstante, la Corte IDH señala que un análisis objetivo “debe de hacerse a partir de la evaluación de comportamientos parentales específicos y de su impacto negativo en el bienestar y el desarrollo del niño […] los daños o riesgos reales y probados no especulativos o imaginarios (§ 109).

Además, en virtud del razonamiento inicial y de las consideraciones de los artículos 1.1 y 24 del Pacto de San José, la Corte IDH considera que aquel que juzga no puede tomar en cuenta la orientación sexual como elemento para decidir de la custodia del niño, el interés superior del niño no puede ser utilizado para esconder a la discriminación del padre o de la madre en base a su orientación sexual (§ 110).

Con el fin de justificar este razonamiento, los jueces interamericanos procedieron a desmontar cada uno de los cuatro fundamentos de la Corte Suprema chilena. En efecto el juez chileno se había basado en los elementos siguientes para tratar de demostrar (erróneamente) su defensa de los intereses superiores de la niñas:

1- La niñas sufren una presunta discriminación social a causa del ejercicio de la orientación sexual de su madre

2- La convivencia de la madre con una pareja del mismo sexo crea una confusión en los roles sexuales que afecta a las niñas

3- La madre de la niñas dio prioridad a su vida por encima de los intereses de sus hijas

4- La niñas tienen derecho a vivir en el seno de una familia con un padre y una madre (§ 113)

Sobre el hecho que La niñas sufren una presunta discriminación social a causa del ejercicio de la orientación sexual de su madre

Según los jueces interamericanos, el razonamiento de la Corte Suprema chilena se basa en una posibilidad y no en un hecho real. Esto conforta la idea que el estado chileno razona por una vía “condicional y abstracta […] que no puede servir de fundamento jurídico […] para justificar una diferencia de trato y la restricción de una derecho” (§ 118 y 119). En ese sentido, el argumento de una posible discriminación social de las niñas no es adecuado para llevar a cabo la finalidad declarada de proteger los intereses superiores de las niñas (§ 122).

Sobre la confusión de roles de género y sexuales

Los jueces interamericanos empiezan por recordar la prohibición de discriminar por motivos de orientación sexual y estiman que la eventual restricción de un derecho exige un fundamento riguroso y de mucho peso (§ 124). La Corete IDH recuerda las jurisprudencias TEDH Karner Vs. Austria, No. 40016/98 § 37; TEDH, Caso Kozak, § 92.

La Corte IDH dispone que en casos de discriminación la carga de la prueba pesa sobre el estado acusado. Por ello Chile debía demostrar que sus argumentos no eran discriminatorios. No obstante, a pesar de enunciarlo nunca demostró objetivamente que sus argumentos en cuanto a la confusión de roles sexuales en la hijas de Karen Atala eran reales. A las antípodas del trabajo de los jueces chilenos, los jueces interamericanos evocaron una serie de fuentes científicas traídas por los expertos R. Urpimny et A. Jernow demostrando que las aptitudes de padres homosexuales son equivalentes a la de los padres heterosexuales o que la orientación sexual de los padres no influencia los lazos afectivos del hijo y el padre o que el desarrollo psicológico y bienestar de niños educados por homosexuales es comparable al de niños educados por heterosexuales. La Corte se toma la pena en subrayar el carácter serio y científico de las fuentes presentadas (Revistas y estudios reconocidos en el mundo de las ciencias sociales, § 128).

Por último, la Corte recuerda que dentro del proceso inicial de custodia, nunca se trato de alejar a las niñas de su padre por cuanto la figura paterna representada por una persona de sexo masculino no desaparecía en el presente caso.

Sobre la prioridad de los intereses personales frente a los intereses del menor

La Corte interamericana considera que exigir de Karen Atala una posposición de su proyecto de vida y de familia no puede ser considerado como razonable. Según los jueces de San José, la decisión de rehacer su vida con una persona del mismo sexo “no puede ser considerada como “reprochable o reprehensible jurídicamente” ” (§ 139) puesto que “la orientación sexual es un componente esencial de la identidad de la persona” (En referencia al articulo 14 de la CEDH, véase

En conséquence, la Cour considère qu’exiger de Madame Atala une postposition de son projet de vie et de famille ne peut être considéré comme raisonnable. Selon les juges interaméricains, la décision de refaire sa vie avec une personne du même sexe « ne peut être considéré comme ‟reprochable ou répréhensible juridiquement” » (§ 139) puisque « l’orientation sexuelle est un composant essentiel de l’identité de la personne » (En référence à l’art. 14 de la CEDH, v. TEDH, Clift c. Royaume-Uni, Req. n° 7205/07, § 57).

Todo lo contrario, dice la Corte IDH, puesto que reprochar a la madre de condicionar sus opciones de vida implica la utilización de una concepción “tradicional” del rol social que espera que la mujeres tengan la responsabilidad principal en la educación de los hijos (§ 140). Y que en virtud de este razonamiento “tradicional”, Karen Atala debió de privilegiar la educación de sus hijas renunciando a un aspecto esencial de su identidad. No obstante, según la Corte IDH este argumento, presentado por los jueces chilenos, en ningún momento hace estado de los intereses del las hijas de Karen Atala, y solo se concentra en dar una visión preconcebida y estereotipada del rol femenino en la sociedad, por tal razón no es un argumento jurídico objetivo.

Sobre el derecho a tener una familia « normal » y « tradicional »

La Corte IDH constata que según el Pacto de San José no existe una concepción cerrada de la familia. Además, la Corte se pronuncia contra la protección de un solo modelo “tradicional” de familia. Sobre este punto, a la luz de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la Corte de Costa Rica descalifica al concepto de “familia tradicional” puesto que el adjetivo “tradicional” presenta un carácter sumamente abstracto (véase el caso del Tribunal Europeo de Derechos Humanos Karner vs. Austria, § 41). La Corte insiste en ese sentido y recalca que las invocaciones de los jueces chilenos en este sentido no tienen fundamento según el pacto de San José puesto que dentro del sistema interamericano “no existe un modelo específico de familia” al cual se pueda hacer referencia para determinar el interés superior del menor. Existe más bien una multiplicidad de composiciones familiares de las cuales muchas o todas pueden favorecer al interés superior del menor sin necesidad que estas sean “tradicionales”.

Por último, según el diario peruano El Comercio, el nuevo presidente del Senado, el socialista Camilo Escalona, comentó que la sentencia condenatoria “es una sanción por nuestro atraso institucional y uno de los aspectos es precisamente el de la discriminación”. Agregó que “este es un tirón de orejas a toda la nación chilena. No es sólo al Estado, porque acá tenemos que superar una cultura de discriminación. El gobierno a su vez entregó una declaración a través del ministro de Justicia, Teodoro Ribera, en la que señaló que se respetará la resolución de la corte interamericana.

Para citar este articulo: Carlos Gonzalez-Palacios, http://gonzalezcarlos.blogia.com/admin.php?opcion=modificararticulo&idarticulo=2012032601, retrieved 25/3/2012 in "Realidad y derechos humanos"

¿Y esta publicidad? Puedes eliminarla si quieres

5 comentarios

quimbolo -

Esto es solo seguir lo que dice et Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Gas, lo mismo sucede con lo que dice la CIDH calcado en las conclusiones de Airey vs Irlanda (solo que con decenios de retardo!). Cuando vamos a tener un corte mas activa y sobre todo creativa en sus argumentos?

RB Flores -

Resumen util. Analisis interesante.
Saludos
¿Y esta publicidad? Puedes eliminarla si quieres

Carlos Gonzalez P. -

Estimada @Karol, es cierto que son pocos los espacios en espanol que comentan las decisiones de la Corte IDH de forma juridica. Somos los latinoamericanos quienes debemos preocuparnos mas de eso.

Estimado Interamericanista,
Tiene usted toda la razon en decir que en el articulo se tratan solo las invocaciones pricipales de Karen Atala y no se tratan otros derechos que ella invoco como violados. No obtante, esto lo enuncio (tal vez de forma muy rapida)al inicio de la nota.
El articulo tiene vocacion tematica (discriminacion por orientacion sexual) y no exhaustiva con respecto al caso Atala.

Saludos cordiales

CGP

Interamericanista -

En el articulo se olvida de decir que esos son solo los puntos principales de la condena por parte de la corte interamericana. También se trataron cuestiones como el derecho a la vida familiar y las garantias del debido proceso. En todo caso por lo tratado esta bien resumido y comentado.

@Karol -

Para los juristas el articulo es muy apreciado por cuanto se toma en consideracion los analisis de los jueces en el caso.Pocos articulos hacen esto y se basan mas en el aspecto periodistico.
Por otro lado, justamente lei el articulo en EL COMERCIO, y vi tambien los comentarios de la gente. Sin ser sociologa o pretender parecerlo, esta de mas decir que la ciudadania no sigue el razonamiento de la Corte interamericana, es justamente muy "tradicional" y reaccionaria a visiones que no entren dentro de lo que ellos consideran como "el unico sistema"
¿Y esta publicidad? Puedes eliminarla si quieres